Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zakaz zawierania przez przedsiębiorców porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Rynek właściwy to rynek, na którym występuje lub może wystąpić skutek zawartego w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji. Ustawowy zakaz odnosi się do grupy co najmniej dwóch przedsiębiorców, którzy podejmują uzgodnione działania, których celem jest wyżej opisany skutek. Zawieranie zakazanych porozumień w konsekwencji doprowadzić mogłoby do naruszenia zasad konkurencji, co nie pozostałoby bez wpływu na gospodarkę. W efekcie dojść mogłoby do wzrostu cen oraz spowolnienia rozwoju technicznego oraz ekonomicznego. Należy zatem uznać zasadność zabiegu ustawodawcy, który postanowił ograniczyć w przypadku przedsiębiorców znaną prawu cywilnemu zasadę swobody kontraktowania.
Co istotne, dla uznania danego porozumienia między przedsiębiorcami za niedozwolone zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 u.o.k.k. wystraczające jest stwierdzenie antykonkurencyjnego celu, niezależnie od osiągniętego przez nie skutku (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 19 stycznia 2016 r., VI ACa 468/15). Innymi słowy, nawet jeżeli strony porozumienia nie mają świadomości bezprawności swoich działań, czy wręcz działają w dobrej wierze, ale analiza treści porozumienia pozwala na przyjęcie, że celem jego zawarcia było naruszenie konkurencji, porozumienie takie kwalifikowane jest jako sprzeczne z prawem.
Jako przykład takich porozumień, ustawa wskazuje porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Jest to tak zwana zmowa przetargowa. Zjawisko to przybliżę w ramach dzisiejszego artykułu.
Zmowa przetargowa może występować w różnych postaciach.
Najczęstszym przypadkiem jest składanie ofert o niskiej wartości, które wyłącznie stwarzają pozory rywalizacji między przedsiębiorcami. Wówczas wygrywa jedna z ofert, pozostałe natomiast zawierają dyskwalifikujące je błędy formalne. Na powyższą praktykę zwrócił uwagę Sąd Apelacyjny w Warszawie, który w wyroku z dnia 07 września 2017 r. (VI ACa 173/16) wskazał na niedopuszczalność sytuacji, w której przedsiębiorcy, którzy są ze sobą powiązani kapitałowo lub osobowo (współpracują), złożą w postępowaniu przetargowym dwie rzekomo konkurencyjne oferty. Zdaniem Sądu podobnie należy ocenić sytuację, w której spółki umawiają się ze sobą oraz innymi przedsiębiorcami, że złożoną oferty ze sobą niekonkurujące, a więc na różne części zamówienia publicznego.
Kolejny przykład to tak zwane rotacyjne składanie ofert przetargowych. W ten sposób przedsiębiorcy ustalają, w którym postępowaniu, czyja oferta wygra, a następnie uzgadniają postępowania, w których poszczególni przedsiębiorcy złożą najkorzystniejsze oferty. Jest to proceder niezwykle trudny do wykrycia.
Znane są również sytuacje, w których przedsiębiorcy dokonują swoistego „podziału rynku”. W ramach dokonanego podziału umawiają się, że określona grupa przedsiębiorców nie będzie składać ofert w określonych przetargach lub na danym obszarze geograficznym
Niekiedy zmowa przetargowa przybiera postać celowej rezygnacji przedsiębiorcy z udziału w postępowaniu przetargowym lub wycofaniu już złożonej oferty. Celem jest doprowadzenie w ten sposób do wyłonienia oferty ustalonego przez przedsiębiorców oferenta.
Podobny skutek, co wyżej opisany, odnosi odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę, który wygrał przetarg. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 grudnia 2015 r. (VI ACa 1731/14) zauważył, że celem tej formy zmowy przetargowej jest zazwyczaj podział dodatkowo zdobytych zysków między wykonawców biorących udział w zmowie. Owe zyski pochodzą z uzyskanej w wyniku zmowy wyższej ceny umowy w sprawie zamówienia. Ponadto, na co zwrócił uwagę Sąd, praktyką jest, że konkurenci, którzy celowo wycofali się z przetargu, nierzadko „wiążą się” się z wybranym wykonawcą jako jego podwykonawca.
Ustawa o ochronie praw konkurencji i konsumentów w przepisie art. 7 wyłącza z katalogu porozumień niedozwolonych takie porozumienia, które cechuje mało znacząca siła rynkowa, zgodnie z konstrukcją reguły de minimis. Ustawodawca posłużył się w tym przypadku kryterium udziału rynkowego. Należy jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2017 r., VI ACa 1228/15), za „bagatelne” nie mogą być uznane m.in. zmowy cenowe i przetargowe oraz porozumienia podziałowe i kontyngentowe, które ze swej natury zawsze są zakazane, jako szkodliwe dla konkurencji.
